Trecho do Livro: Direito Empresarial e Tributário
Subtítulo: Para cursos de Administração, Contabilidade e Economia
Autores: Pedro Anan Jr e José Carlos Marion
Editora: Alínea
ISBN: 9788575163450
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Paralelo entre o Direito Comercial e o Direito de Empresa – Os produtos e serviços de que toda a humanidade precisa para se sustentar e viver são produzidos em organizações econômicas especializadas e negociados no mercado. Quem participa dessas organizações são pessoas que têm a habilidade de combinar os fatores de produção para a obtenção desses produtos ou serviços e visam com isso a obtenção de lucro ou riqueza.
A atividade dos empresários pode ser entendida como a combinação dos fatores de produção – que podem ser divididos em: capital, mão de obra, insumo e tecnologia – para a produção de bens ou serviços. Ou seja, o empresário, utilizando da conjugação desses fatores, identifica uma oportunidade, produz e atende uma demanda de pessoas obtendo, com isso, lucro ou riqueza. Ocorre, todavia, que tal tarefa não é fácil uma vez que envolve um grau de risco de a empreitada ser um sucesso ou não, pois pode ocorrer de os consumidores não se interessarem pelo bem ou serviço oferecido pelo empresário, apesar de todas as cautelas adotadas.
O Direito Comercial é o ramo do Direito que cuida e suporta a atividade econômica de fornecimento de bens ou serviços a que podemos denominar de empresa, por meio da Lei, Doutrina e Jurisprudência. Seu objetivo é o estudo de casos para a superação de conflitos envolvendo empresários ou os relacionados às empresas.
O nome Direito Comercial tem raízes históricas como mostraremos, mas alguns utilizam a denominação Direito Empresarial Mercatil ou de Negócios.
A produção de bens ou serviços em estruturas organizadas nem sempre foi igual. Na antiguidade, as roupas e víveres eram produzidos na própria casa para uso exclusivo de seus moradores, eventuais sobras eram trocadas entre os vizinhos ou na praça. Na Roma antiga, a produção de vestes, alimentos, vinhos e utensílios não se restringia à família, também incluia os escravos.
Determinados povos da antiguidade, como os fenícios, acabavam tendo destaque pela intensificação com que faziam as trocas com outros povos e, com isso, estimulavam a produção de bens que eram vendidos. Isso fez com que a atividade com fins econômicos se espalhasse, criando a figura do comércio. Por força do comércio, foram estabelecidos intercâmbios entre povos de culturas distintas, tecnologias e meios de transporte foram desenvolvidos, fortalecendo, assim, Estados. Assim como houve progressos, houve guerras, escravidão e exaurimento de recursos minerais por força dessa atividade.
Na Idade Média, o comércio deixou de ser uma atividade de uma cultura ou povo, pois estava difundido por todo o mundo civilizado. Na época do Renascimento, na Europa, artesãos e comerciantes se reuniam em corporações de ofício e desfrutavam de significativa autonomia em relação à realeza e aos senhores feudais. Para poder regulamentar essas corporações de ofício foram surgindo normas para disciplinar seus filiados de sorte a evitar conflitos. Na Era Moderna, as normas evoluiram para o que chamamos de Direito Comercial. Em sua primeira fase, aplica-se a comerciantes de determinada corporação, sendo que os usos e costumes de cada local ou corporação influiam nesta aplicação.
Napoleão Bonaparte, no início do século XIX, no intuito de regulamentar as relações sociais na França, editou dois diplomas jurídicos: o Código Civil e o Código Comercial. Com a edição dessas obras iniciou-se um sistema que objetiva disciplinar as atividades dos cidadãos, que teve repercussão nos países de tradição romana, dentre eles o Brasil. Nos termos desse sistema, as relações de direito privado são classificadas em civis ou comerciais, sendo que para cada regime há tratamento jurídico próprio.
No caso do Código Comercial, para o seu campo de incidência, adotava-se a teoria dos atos de comércio. Ou seja, toda vez que alguma pessoa explorava atividade econômica considerada ato de comércio, submetia-se às regras do Código Comercial.
Ocorre, todavia, que, na lista dos atos de comércio, não estavam algumas atividades que, com o passar do tempo, ganharam importância, como, por exemplo, as atividades bancária, de seguro, industrial, de prestação de serviços, imobiliárias, agrícolas e de extrativismo. Isso revelou que a teoria dos atos de comércio era insuficiente para delimitar a abrangência do Direito Comercial, o que fez surgir a teoria da empresa.
Evolução do Direito Empresarial
Foi na Itália, em 1942, que surgiu um novo sistema de regulação das atividades econômicas entre os particulares. Nesse novo sistema, houve o alargamento da frente do Direito Comercial, passando a incluir as atividades de prestação de serviço e as ligadas à terra, que passaram a se submeter às normas aplicáveis às atividades de comércio, bancárias, securitárias e industriais. O novo sistema passou a ter a denominação de Teoria da Empresa, o Direito Comercial deixou de abranger só os atos de comércio e passou a disciplinar a produção e a circulação de bens ou serviços de forma empresarial.
No Brasil, o Código Comercial – Lei n° 566, de 25 de junho de 1850 – sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio, e definia como mercância:
a. Compra e venda de bens móveis e semoventes, no atacado ou varejo, para revenda ou aluguel;
b. Indústria;
c. Bancos;
d. Logística;
e. Espetáculos públicos;
f. Seguros;
g. Armação e expedição de navios.
Como podemos observar, a defasagem entre a teoria dos atos de comércio e a realidade do Direito foram sentidas, especialmente no que dizia respeito à prestação de serviços, negócios imobiliários e atividade rural. Sendo que parte dessa distorção procurou-se se corrigir através da doutrina, jurisprudência e leis esparsas como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, Lei de Locação Urbana e a Lei de Registro de Empresas.
Com a edição da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) que revogou a primeira parte do código comercial – houve o reconhecimento da Teoria da Empresa em nossa legislação pátria.
Nos termos do artigo 966 do Código Civil, é considerado empresário: quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Para melhor elucidar este conceito é necessário compreender cada item de sua redação:
a. Profissionalismo – o exercício da atividade profissional envolve três ordens:
1) habitualidade, ou seja, não se considera profissional quem faz tarefas esporádicas, não é considerado empresário quem organiza os fatores de produção mesmo que para venda de maneira episódica;
2) pessoalidade, o empresário no exercício de sua atividade empresarial deve contratar empregados, pois seriam eles que estariam produzindo ou fazendo circular os bens ou serviços;
3) monopólio de informações, é o empresário quem detém as informações sobre determinado produto ou serviço de sua empresa para oferecê-los ao mercado.
b. Atividade – como o empresário é quem exerce uma atividade profissional, a empresa é a atividade, não podemos, portanto, confundi-la, conceitualmente, com o sujeito de direito.
c. Econômica – a atividade empresarial é econômica, uma vez que quem a explora almeja o lucro ou riqueza.
d. Organizada – A empresa é uma atividade organizada uma vez que o empresário conjuga os quatro fatores de produção – capital, mão de obra, insumos e tecnologia – para a produção de bens ou serviços.
e. Produção de bens ou serviços – a produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias, e a de serviços, é a própria prestação destes.
f. Circulação de bens ou serviços – circulação de bens é atividade do comércio, ou seja, buscar a mercadoria no produtor e levá-la até o consumidor. No caso da de serviços é intermediação de serviços.
A teoria de empresa não acaba com a separação trazida pelo código napoleônico. Ela altera o campo de delimitação do Direito Comercial, ampliando-o, portanto, a separação da atividade comercial da atividade civil ainda persiste.
No Código Civil de 2002, continuam excluídas da disciplina empresarial algumas atividades econômicas, desta forma, quem as exerce não pode, por exemplo, requerer a recuperação judicial ou falir.
São quatro as atividade econômicas civis que estão excluídas da teoria da empresa:
1) Profissional Intelectual – não se considera empresário o exercente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contrate empregados para auxiliá-lo no trabalho. Salvo se, no exercício da profissão, constituir elemento de empresa;
2) Empresário Rural – salvo se houver a inscrição no registros das empresas (junta comercial);
3) Cooperativas – que são sempre sociedade civis;
4) Aquele que presta serviços diretamente e não se organiza como empresa.
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